中国电子商务法律网总裁阿拉木斯

　　阿拉木斯:中国电子商务协会政策法律委员会副主任，中国电子商务法律网总裁。曾参与电子签名法、国务院办公厅关于加快电子商务发展的若干意见、电子认证服务管理办法等重要电子商务政策法律法规的起草工作，参与软件产品管理暂行办法、软件产业政策等相关政策法规起草工作和多项我国电子商务与IT领域的重大法律课题的研究工作。

　　2005年，第三方支付平台的突破性发展，体现了支付方式的变革。

　　今年2月，由阿里巴巴旗下的淘宝网花费3000万美元巨资开发，联合中国工商银行、建设银行等国内多家金融机构共同打造出“支付宝”交易服务工具。4月7日，从事多元化电子支付应用及服务的提供商通融通公司推出Yeepay电子支付平台，进军国内电子商务支付战场。5月12日，云网正式推出企业级在线支付系统支付@网。5月20日，网银在线携手VISA国际组织共同宣布，在中国电子商务在线支付市场推广“VISA验证服务”信用卡**支付标准，期望提高在线支付的便捷性和**性。7月11日，全球*大的在线支付商Paypal宣布落地中国，虽然舍弃了Paypal赖以成名的信用卡划账和多币种跨国交易，但这个起名“贝宝”的第三方支付平台仍然引起了同行的注视和商家的关注。10月，腾讯公司推出“财付通”，进军网上支付领域。据有关人士粗略估计，目前我国提供网上第三方支付服务的机构已不下50家!

　　可以说，2005年已经成为网上支付年。而相应的网上支付的法律问题也得到了人们更多的关注，焦点主要集中在支付**的法律保障、风险责任的承担、网上支付服务的规范、电子货币的合法性、第三方支付平台的合法性等多个方面。

　　人民银行《电子支付指引(**号)》的出台无疑是人们的关注焦点，该《电子支付指引(**号)》将怎样影响我国电子支付的发展?网上支付所面临的一系列法律与**问题能否通过该指引得到解决?第三方支付服务平台该如何得到规范和发展?电子支付法律环境的建设从该指引开始又将怎样陆续得到完善?

　　总体印象

　　2005年10月26日，中国人民银行发布了《电子支付指引(**号)》(中国人民银行公告[2005]第23号，以下简称《指引》)，对银行从事电子支付业务提出指导性要求，以规范和引导电子支付的发展。

　　该《指引》以银行与客户关系为主线，以规范电子支付、强化电子支付**性为主要内容，将“以规范促发展、在规范中发展”作为基本原则，以指引的相对灵活的形式与效力为自身定位，**规范电子支付行为，涉及电子支付各方权利义务、责任、**保障、信息披露、差错处理等多个关键环节。

　　该《指引》的出台和实施，将有利于推动电子银行业务和电子商务的健康、有序发展;有利于明确电子支付活动参与各方的权利义务，防范支付风险;有利于推动支付工具**，提升支付服务质量;有利于防范和打击洗钱及其他金融违法犯罪活动。可以说，《指引》开启了我国电子支付法制化建设的大门!

　　《指引》的适用范围

　　《指引》所称的电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。

　　《指引》的规范主体主要是银行及接受其电子支付服务的客户。根据参与主体的不同，电子支付分为发生在银行之间的电子支付、银行与其客户间的电子支付以及其他支付服务组织与其客户之间的电子支付。而该《指引》以调整银行和客户之间的关系为主线，引导和规范境内发生的银行为客户提供的电子支付业务。

　　体现的六个基本原则

　　**，循序渐进原则 由于电子支付活动中支付工具和支付方式复杂性，参与主体的多样性以及其不断而快速的**，通过一个《指引》进行**规范的难度较大。因此，针对电子支付业务的特点、模式和参与主体的不同，综合不同发展阶段的管理要求，陆续出台相应的《指引》，以对电子支付进行较为**的规范，这就是循序渐进的原则。**号指引主要规范银行及其客户之间的权利义务关系。目前，人民银行已经着手研究电子支付过程中涉及到的虚拟电子货币、非银行支付服务组织的电子支付业务规范等问题。这些可能就是我们即将看到的电子支付指引**号、第三号。再往远看，对电子支票、电子发票等合法性的规定直至电子资金划拨法等也都是我们需要解决的问题。

　　**，****原则 鉴于电子支付的高技术性、虚拟性、跨地域性和网络世界种种黑客纵横、病毒频出、欺诈肆虐的现实，高度的**风险无疑是我们开展电子支付*大的敌人。如果说该《指引》通篇都在讲一个问题的话，那么这个问题一定是**性。

　　从《指引���要求银行采用符合有关规定的信息**标准、技术标准、业务标准;建立针对电子支付业务的管理制度，采取适当的内部制约机制;保证电子支付业务处理系统的**性，以及数据信息资料的完整性、可靠性、**性、不可抵赖性;提倡使用第三方认证，并应妥善保管密码、密钥等认证数据等一系列规定和制度设计上来看，都紧紧围绕**性。

　　第三，以规范促发展原则 目前,我国电子支付业务处于**发展时期,涉及电子支付业务的许多法律制度问题仍处于研究和探索阶段。尤其突出的是第三方支付平台的合法性问题，究竟是按照金融机构的要求来规范它们，还是按照一种第三方中介服务的模式对其进行管理，直接关系着第三方支付业的生存和发展，都是进一步发展电子支付*为棘手的问题。

　　为给电子支付业务的**和发展创造较为宽松的制度环境，促进电子支付效率的提高，保障电子支付**，先通过《指引》这种规范性文件的方式引导和规范电子支付行为，待条件成熟后再上升至相应的部门规章或法律法规，体现了我国监管部门审慎负责的态度和“在发展中规范，以规范促进发展”的指导思想。

　　第四，重点突破原则 个人和企业在经济交往中产生的一般性支付需求数量众多，需求千差万别，与人们日常生活息息相关，社会影响广泛。电子支付参与主体众多，涉及银行、客户、商家、第三方支付平台、系统开发商、网络运营服务商、认证服务提供机构等，而各个参与者之间都会发生各种各样的复杂的关系。**理顺这些关系，明确各方的权利义务是一件相当复杂且具有挑战性的工作，只有抓住其中的主要矛盾才能打开局面，否则很可能陷入顾此失彼的尴尬局面。

　　在这些复杂的关系中，银行与客户之间的关系是这类电子支付赖以存在的基础和前提，相关的第三方支付平台、系统开发商、网络运营服务商、认证服务提供机构等都是为他们服务的。所以，《指引》以调整银行和客户之间的关系为主线，进而逐步达到明确规范各类关系的目的。

　　第五，用户至上原则 由于电子支付本身的高技术性、多样性和多环节性，在调整以银行、用户关系为主线的各类关系中，*大的难点无疑就在于如何平衡各方的权利义务关系。这种平衡一方面能体现法律的公平、合理和权利与义务一致的原则，另一方面应具有可操作性，有利于整个行业的长远发展。**的平衡一般是不可能的，相对的平衡就在于发生利益冲突时以哪方利益为先的选择上。

　　纵观《指引》，问题的答案应该是用户。比如该《指引》第四十二条规定:“因银行自身系统、内控制度或为其提供服务的第三方服务机构的原因，造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递不完整或被篡改，并造成客户损失的，银行应按约定予以赔偿。因第三方服务机构的原因造成客户损失的，银行应予赔偿，再根据与第三方服务机构的协议进行追偿。”第四十七条规定:“因不可抗力造成电子支付指令未执行、未适当执行、延迟执行的，银行应当采取积极措施防止损失扩大。”**十七条规定:“银行使用客户资料、交易记录等，不得超出法律法规许可和客户授权的范围。银行应依法对客户的资料信息、交易记录等保密。除国家法律、行政法规另有规定外，银行应当拒绝除客户本人以外的任何单位或个人的查询。”

　　第六，贯彻落实电子签名法原则 作为在电子签名法实施半年后出台同时又事关很多电子技术环节的规定，在数据电文的有效性、电子签名的应用、电子认证的推广等方面都提出了明确的要求，是到目前为止我们看到的贯彻电子签名法*为**、彻底的一部规定。如第五条规定:“电子支付指令与纸质支付凭证可以相互转换，二者具有同等效力。”第九条规定:“银行应认真审核客户申请办理电子支付业务的基本资料，并以书面或电子方式与客户签订协议。银行应按会计档案的管理要求妥善保存客户的申请资料，保存期限至该客户撤销电子支付业务后5年。”第十条规定:“银行为客户办理电子支付业务，应根据客户性质、电子支付类型、支付金额等，与客户约定适当的认证方式，如密码、密钥、数字证书、电子签名等。认证方式的约定和使用应遵循《中华人民共和国电子签名法》等法律法规的规定。”**十五条规定:“银行应根据审慎性原则并针对不同客户，在电子支付类型、单笔支付金额和每日累计支付金额等方面做出合理限制。银行通过互联网为个人客户办理电子支付业务，除采用数字证书、电子签名等**认证方式外，单笔金额不应超过1000元人民币，每日累计金额不应超过5000元人民币。”第三十四条规定:“银行采用数字证书或电子签名方式进行客户身份认证和交易授权的，提倡由合法的第三方认证机构提供认证服务。如客户因依据该认证服务进行交易遭受损失，认证服务机构不能证明自己无过错，应依法承担相应责任。”